外观设计的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计，制造产品的原材料的本色不是外观设计的色彩。而实际上，外观设计的形状、图案和色彩三个要素是相互依存、紧密结合并综合被进行评价的，有时很难严格界定各自的范围，尤其是色彩和图案，在较多的情况下会发生融合。例如，不同色彩的组合本身就有可能构成一种图案。尽管如此，对于审查指南在审查确权适用中还是存在着相关的争论。

外观设计的色彩是产品设计的构成部分，但色彩在整个外观设计中的地位和作用则因外观设计与已有设计相比的创新度不同而有所区别。一般情况下，如果一件产品的外观形状或其图案与已有产品的外观形状或图案区别程度越大即相异性越大，则色彩在该外观设计中的地位和作用降低：而一件外观设计的形状及图案与已有外观设计的形状图案的相异性程度越小，也就是说其两者主要的差别在于色彩变化时，则色彩在该项外观设计中的地位和作用会上升。

一件关于胶类产品管状包装的外观设计专利无效审查案件。无效宣告请求人提供了类似包装早已经在市场上流通的证物，包装物的颜色主要有红白组合和蓝白组合。被请求宣告无效的外观设计的包装与已经上市的包装在形状上完全相同、图案也几乎相同，但是，却采用了蓝黄组合，并且该专利还请求保护蓝黄的颜色组合。在审查中，专利权人认为，自己要求保护的色彩是证据中没有出现的，所以，具有新颖性；而无效宣告请求人则认为，涉案专利与已有的外观设计相比，仅有的变化是色彩的变化，而外观设计是形状、图案或与色彩结合的变化才能具有新颖性。最终该专利因为不具有新颖性而被宣告无效。由此可以看到，如果外观设计与已有的外观设计相比，仅有色彩而无其他的变化，一般不会被认为是具有新颖性的。

我国专利法实施细则第二十七条规定，申请人应当就每件外观设计所需要保护的内容提交有关图片或者照片，同时，请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。如何理解该条规定中“同时请求保护色彩”，对于确定外观设计专利的保护范围具有决定性的影响。围绕着对专利法实施细则第二十七条内容的理解，目前主要存在有“限定说”、“强调说”、“要素说”3种观点。 

“限定说”认为，法律的这一规定可以理解为申请人只要提出保护外观设计的色彩，即意味着对自己的外观设计作了色彩上的限定，即要求保护的是具有特定色彩的一种外观设计。也就是说，与某项外观设计形状或图案相同的设计，只要其色彩与外观设计专利要求保护的色彩不同，就不属于该外观设计专利的保护范围。 

“强调说”认为，对于要求保护特定色彩的外观设计专利的保护范围，不能认为该项外观设计只能保护权利人要求保护特定色彩的那一种设计，申请人请求保护色彩应当认为是重点强调了请求保护的“这一色彩”的设计中，可以将其看作是外观设计保护范围中的一个实施例，否则就是将专利法实施细则第二十七条规定中的“同时保护色彩”理解成了“只保护色彩”。 

“要素说”认为，外观设计专利权人在申请专利权时之所以提出请求保护色彩，是因为外观设计产品的形状或图案作为要素在设计中的创新空间已不大，但通过色彩的运用，可以产生或突出创新要素而使外观设计具有新颖性。因此，如果申请人在申请专利时，特作说明请求保护色彩的，在确定该外观设计专利保护范围时，必须将色彩作为要素予以评定。 

笔者认为，在上述三种观点中，第一种观点依据的理论基础可以理解为来自于对发明专利和实用新型专利的保护范围的确定原则。一般说来，发明专利和实用新型专利在其权利要求中陈述的技术特征越多，对该专利的要求保护范围的限定也越多，其保护的范围也就相对缩小。根据此原则来确定外观设计专利的保护范围，显然，不同时请求保护色彩的外观设计，其保护范围应为最宽，保护色彩的要求必然限定某项外观设计的保护范围。但笔者认为，完全照搬确定发明专利和实用新型专利保护范围确定的原则来判断和确定外观设计的保护范围，是不妥当的，因为这三种专利的客体所要保护的具体对象的性质不同。 

因此，笔者基本同意第二种“强调说”的观点，并进一步认为，是否要考虑色彩对外观设计专利保护范围限定的影响，应当要考虑色彩在整个外观设计中的地位、作用和功能。例如，对于一项几何造型的立体产品的外观设计来说，保护的重点应当是该产品的形状，如果这项外观设计同时要求保护色彩，可以将色彩的保护作为该外观设计的一个重点保护的实施例，该实施例只有在与被控侵权的产品外观作比较时，如果两者设计形状不同或不相似，但色彩相同时才考虑作为是否相似的判断标准，而在其他情况下则不应予以考虑。即如果发生了外观设计专利侵权之诉时，一般只需将被控侵权产品与专利设计的形状相比，如果比较结果表明两者相同或相似即可直接认定侵权，而不必考虑专利权人是否同时对该外观设计请求保护色彩；只有在被控侵权产品与外观设计专利相比，其形状不同或不相似的情况下，如果两者外观的色彩、图案都相同或相似时，才有必要考虑保护色彩的特定性问题，将其作为判定相同或相似的依据之一。

上述观点中的“要素说”的实质与“限定说”是一样的，即当权利人限定了其要求保护的外观设计的范围时，色彩要素与已有外观设计相比才具有了新颖性，从而使该外观设计在整体上具有了新颖性。但这一观点成立的前提是权利人主动放弃对于产品外观设计的形状和图案的保护，并且要有放弃的明确意思表示，而目前我国并没有这样的制度设计。所以，笔者还是认为，权利人在申请外观设计专利时同时要求保护色彩的，不能就此认为权利人主动放弃保护该外观设计的图案和形状，除非该图案本身就是由色彩的组合构成的。 

外观设计的侵权是发生较多的专利侵权纠纷种类，而判断侵权是否成立的关键是判断被控侵权产品的外观与专利外观是否相同或者相近似。由于是否相同的判断相对容易，故是否相近似的判断则成了外观设计专利保护中的判断重点。在司法实践中，也经常发生“仁者见仁、智者见智”的情况。在外观设计侵权判断中，色彩在一般的情况下不会是进行比较的主要方面，只有色彩对外观设计的保护范围产生了一定的限制后，对于侵权的判定才会产生一定的影响。 

在一项立体产品的外观设计专利与被控侵权的同类产品的比较中，如果被控侵权产品的外观与专利外观的形状与图案基本相同或者相似，即使该外观设计还同时要求保护色彩，则侵权比较也可以对色彩的比较予以忽略。但是，在两个比较的产品的外观在形状相同或者相似、图案不同也不相似的情况下，色彩则成了判断侵权与否的重要因素。

例如，一家著名品牌的奶粉包装桶外观设计侵权案件。在专利产品包装中，以蓝、白、红、绿和一轮红太阳作为主要的色彩，其包装桶的外观图案中的显著位置是一个小兔子的卡通形象，且权利人要求保护色彩。而被控侵权包装桶与专利外观的包装桶在形状上是完全相同的，但其图案中的显著位置是一个小熊的卡通形象，而两者在色彩上却基本一致。故在审判中，对两者是否构成相似，外观设计权利人与被控侵权的行为人产生了截然不同的认识。笔者认为，权利人要求保护的色彩是其整体设计中强调保护的实施例，在被控侵权外观的色彩与专利外观的色彩基本相同的情况下，尽管包装桶图案中的小动物有所不同，但不影响在整体上得出相似的认定结论，因为权利人要求保护的色彩是其独特设计的标志和体现之一，也许是市场中最常见的实施例，故应当作为考虑相似性判断的重要因素。 

在一般平面外观设计产品的保护中，如果发生了侵权纠纷时，则一般也先考虑被控侵权的平面产品的图案和外观专利是否相同或近似，对色彩则可以先不予以考虑；如果外观设计专利同时要求保护色彩的，在图案不相同也不相近似的情况下，应当将色彩作为判断两者是否相同或者相似的主要因素，如果色彩相同或者相似，而图案的区别不大，侵权认定的可能性较大，反之，虽然色彩相同，但图案有明显的区别，易于区分，则有可能被认定不构成侵权。 

只有当被控侵权产品的平面设计中的图案实际上就是色彩的组合，色彩是作为外观专利的主要设计要素内容时，如果被控侵权产品由色彩组合形成的图案与专利外观有着明显的差异时，即应当认为被控侵权的产品外观不构成侵权。

                                                    济南舜源专利事务所有限公司

                                                       法律部 徐长乐